在这个意义上，体系性得到了更好的维护，权利能力相关的实践也得到了更好的理解。

[96]同前注[77]，〔日〕我妻荣书，第51页。以预约合同为例，人民法院认定预约合同的标准存在重大分歧，有的依据《买卖合同司法解释》第2条，以合同当事人具有将来订立本约的意思为准[56]。

五、结语 本文所展示的因缔约方式发展导致的缔约方式复杂多样化系要约承诺方式在法律上被确立为主要缔约方式之后的交易实践至今所累积的相关典型发展变化。但与传统的交叉要约相比，证券市场的交叉要约在具体实施方式上又已有明显变化。Val Ricks, Assent Is Not An Element Of Contract Formation,61 UNIVERSITY OF KANSAS LAW REVIEW 591(2013). 【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入专题： 民法典 缔约方式 。缔约方式自由的规则构成可有两种表达方式：一是缔约方式典型类型列举主义，即法律不对缔约方式进行限制，本着法不禁止即自由的思路，似乎也可推断出缔约方式自由的结论确立缔约方式自由，不仅可以克服既有理论关于合同自由之认识不足、纠正我国现行合同法关于缔约方式具体列举之不足，还可以消除我国现行合同法缔约方式法定唯一的嫌疑。

实践中当事人在就合同的必要条款达成合意后，目前普遍还需签订由主管部门监制的格式合同，主要是为了避免遗漏与行业管理、后期物权登记等有关的重要信息，或者避免有关信息记载不规范的问题。传统意义上的交叉要约和同时表示在交易实践中较为少见。此种合同成立判断模式主要存在两个缺陷：一是没有为其他非典型的缔约方式确立合同成立判断规则。

第三，实质的合意制度是指合同成立的判断无需必然借助程序性的规定，而是依合意制度的实质性规定本身或者即为已足。[13]〔德〕维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年，第741页。以合意为中心的合同订立制度包括缔约方式自由和一般的合意制度两大内容。但在我国民法语境中，所谓方式、形式其实各有所指。

[3]显然，要约承诺方式与口头书面形式分属不同范畴。国内学者早就认识到我国此种以要约承诺为中心的缔约方式制度存在不足。

[75]日本学者通常使用「方式の自由」来指称形式自由[76]，国内通常译为方式自由，主要指在意思表示一致之外法律对是否还需采用书面形式、是否需进行登记、是否需要通知特定政府机关、是否要求现实交付等问题上原则上不做要求。[88]由于此时的立法重在切割之前的形式主义立法，《法国民法典》并未就合同订立程序或方式做出具体规定，包括要约承诺。但《美国统一商法典》规定的方式（manner）可能被当作形式（form）理解，因此应明确承认要约承诺及其他典型缔约方式。[89]李世刚：《法国合同法改革：三部草案的比较研究》，法律出版社2014年，第32页。

[74]Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, I-Contrat et Engagement Unilatéral,4e édition, PUF,2016,p.76. [75]国内学者将德国法上的Formfreiheit有的译为方式自由，有的译为形式自由。首先，我国《合同法》不存在一般性的、实质的合意制度供其他非典型缔约方式适用，也未明确规定缔约方式自由主义。[64] 我国《合同法》在制定时广泛借鉴了国际上的一般做法[65]，并使得我国在具体缔约制度上与相关法例极其相似——都只明确规定了要约承诺方式，但实际上受《联合国国际货物销售合同公约》影响最大，与上述其他法例却存在重大差异。该法貌似采缔约方式唯一主义，但该条第1款同时规定了一般的实质合意制度。

第四，停车场案中确定被告之得利、尤其是确定原告之损失确非易事[41]，但并非不能经由解释认定。与上述法国、瑞士、我国台湾地区的规定不同，《德国民法典》没有直接规定合同成立以意思表示一致或合意为必要[90]。

[53]同前注[48]，胡康生主编书，第73页。该法第2-204条就合同成立的一般要求规定：一个货物买卖合同可以通过任何足以表明已达成协议的方式（any manner sufficient to show agreement）订立。

[73]就其内容而言，理论上有不同见解。该法第2条同时还规定当事人对于必要之点意思表示一致，而对于非必要之点，未经表示者，应推定契约具有拘束力。方式则指达成合意、成立合同的方式或程序（manner or process），与缔约的结果、合同是否成立相对应，例如要约承诺方式。[63]张玉卿编：《国际货物买卖统一法》，中国商务出版社2009年，第100页。[32]屈茂辉、秦佳：《招投标合同订立的若干疑难问题研讨》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期，第79页。[12]我国民法理论也认可这一点，学理上对要约承诺之外的交叉要约、同时表示、国家下达订货任务、意思实现讨论较多。

第一，我国制定《合同法》时，官方意见曾认为订立合同的具体方式各不相同……但不管采取什么具体方式，都必然经过两个步骤，就是要约和承诺。因此预约合同中虽只约定将来特定时间地点当事人双方负有继续磋商的义务，但是谈判磋商可能本身构成一种实质性给付，例如预约与某著名律师商谈委托事宜，客户可能需就该接洽谈判机会本身支付对价。

[72]要约承诺缔约方式的局限性应引起充分重视，交易实践的发展必然要求合同订立制度做出相应改变，但我国《合同法》在此问题上未能与时俱进。[44]又如拆封合同（shrink-wrap）或点击合同（click-wrap）被认为属于条款附后（money now，terms later）的缔约方式。

合同书的内容确定性判断要么适用《合同法》14条关于要约内容具体确定的规定，要么构成法律漏洞。[82]格式条款、消费者保护等对缔约自由和内容自由的限制几乎吸引了学界关于合同自由的所有注意。

[85] 2.缔约方式自由之理论证成。[78]参见〔日〕中田裕康：『契約法』（有斐閣，2017）27頁。第二，两个以上意思表示在时间上具有先后性，在先的为要约、在后的为承诺。如果一方提供包含部分或者全部格式条款的格式合同，另外一方在格式化的合同书上签字盖章表示接受，此时仅有唯一表示，仍属合同书方式。

再次，集中竞价交叉要约方式下，多方当事人同时参与报价成立合同也需满足意思表示一致的要求，只是在意思表示一致的范围、当事人是否属于必要条款等问题上可能存在特殊性。第一，缔约方式自由是交易实践发展的客观之需。

仍以国有建设用地使用权的出让为例，地方政府和国土资源管理部门相对于受让方通常居于强势地位可能肆意违约，但也可能与受让方串通低价贱卖国有资产。意思表示一致包括一致性和确定性两个面向。

即便在中国事实缔约是个普遍现象[43]，为避免对合同法基础理论的体系性冲击，将其解释为以意思实现的方式或默示承诺的形式缔约相对更为稳妥。[6] 二、缔约方式的复杂多样化梳理 几乎全世界的教科书都承认，要约承诺属于20世纪以来的法典和合同立法中最为重要的缔约方式。

[43]同前注[1]，崔建远书，第45页。《合同法》之制定虽系师法《联合国国际货物销售合同公约》及其他一些重要法例，然却在不知不觉中将缔约方式封闭化、简单化处理。前者名为预约实为本约，与之后的正式合同构成就同一交易反复订立数轮实质内容相同的合同。（六）事实行为方式与事实合同 20世纪40年代德国学者豪普特（Haupt）提出事实合同理论，并曾被德国法院在司法实践中反复引用。

在此基础上进一步规定在判断意思表示一致之确定性面向的具体规则。以拍卖国有建设用地使用权为例，为防止强势的出让方在拍定后擅自改变拍卖结果，合同须于拍定落槌时成立。

[30]在招标的情况下，通说认为发出中标通知书合同即成立，招标缔结的合同与后一书面合同之间并非预约与本约之关系。但即便是在德国，事实合同理论也引发了巨大争议，德国的法院也并未沿着这条路线继续发展下去。

本文第二部分的分析已逐步映照出，要约承诺已无法涵盖实践中的全部典型缔约方式。[14]〔美〕A.L.科宾：《科宾论合同》（上册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年，第25-26页。